INTRODUCTION ET PROBLÉMATIQUE
Depuis quelques années, les rapports entre le droit positif et les questions d'éthique sont devenus fréquents et si étroits que certains n'ont pu s'empêcher d'avouer clairement le retour de la morale. Cette analyse juste et actuelle est symptomatique de l'importance, mais aussi de l'influence qu'exercé celle-ci sur celui-là , en dépit de l'opposition traditionnelle qu'on a voulu entretenir entre les deux sphères de réflexion, aussi bien au niveau de la science juridique (1) et des doctrines philosophiques (2) qu'à celui de nombreuses réflexions doctrinales sur le droit positif (3).
Point n'est besoin de rappeler le détail de cette antinomie séculaire qui, du reste, a fait couler beaucoup d'encre (4). Car, s'agissant précisément du droit positif français, il ne s'agit pas de décortiquer un débat qui touche aux intérêts vitaux de la société, ni de déterminer la place du droit dans la morale, mais simplement d'analyser les rapports du droit et de la morale, dont l'une des conséquences est la séparation du droit positif d'avec l'équité, c'est-à -dire le désaveu profond de cette dernière dans la pratique des jugements juridiques. Pour nous, la prohibition, et son corollaire la désuétude de l'équité ne sont qu'une émanation de cette volonté.
(1) H. Kelsen : « Le postulat de la séparation du droit et de la morale, du droit et de la justice, signifie que la validité des ordres juridiques positifs est indépendante de la validité de cette morale unique, seule valable, absolue, de la morale par « excellence », in Théorie pure du droit, Dalloz, Paris, éd. 1962, cf : Séparation du droit et de la morale, p. 90 et s., et de poursuivre : « II n'est possible de justifier le droit positif par la morale que si l'on admet qu'il peut y avoir contrariété entre normes juridiques et normes morales », op. cit. p. 92 ; Ch. Perelman, Droit, morale et philosophie, 2ème éd., 1976. (2) E. Kant, Critique de la raison pratique, cf. : Autonomie du droit. (3) Ph. Jeztaz, Le Droit, Dalloz, Coll. Connaissance du droit, p. 30 et s. Du même auteur, « Pouvoir juridique et pouvoir moral », RTDciv., 1990, 625. (4) Bojïdar Markovitch, Essai sur les rapports entre la notion de justice et l'élaboration du droit privé positif, Paris, Rousseau, 1930; Chaïm Perelman, Justice et raison, Presses Universitaires de Bruxelles, 1963. Chaïm Perelman, Droit, morale et philosophie Paris, LGDJ, 2ème éd., 1976 ; Pierre Pescatore, Introduction à la science du droit, Luxembourg, Centre universitaire de l'État, 1960, réimpression avec mise à jour 1978 ; Pierre Sanz de Alba, Sur quelques aspects de l'équité, thèse, Aix-Marseille, 1980 ; Michel Villey, Leçons d'histoire de la philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1962 ; Michel Villey, Philosophie du droit, I: Définitions et fins du droit ; II : Les moyens du droit, Paris Dalloz, 1975-79 : M.S. Zaki, « Équité », Arch. Philo. Droit, 1990, p. 87-118.
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