1a. Les caractères :
Pour nous, les principes directeurs de l'instance ne sont pas seulement primordiaux et essentiels : ils sont généraux et légitimes.
- Des règles primordiales et essentielles :
Leur inscription au fronton du Nouveau Code de procédure civile rappelle a priori leur appartenance commune à toutes les juridictions de l'ordre judiciaire. Or les 21 premiers articles de ce Code, disposés en 9 paragraphes ne manquent pas d'être évoqués dans la plupart des procédures mises en oeuvre devant les juridictions administratives : le droit, les preuves, les débats, l'obligation de réserve et fréquemment, le principe de contradiction et les droits de la défense se doivent d'être respectés par tous les juges d'application de la loi. Ils ont de surcroît générés un droit jurisprudentiel que ne ménagent ni les enseignants, ni les étudiants et encore moins les praticiens dans leur recherche de solutions juridiques. Mieux, ils appartiennent à cet ensemble de « propositions directrices [...] qui règnent sur le droit positif : ils en dirigent le développement ».21 Au-delà de ce caractère primordial, ces « dispositions liminaires » sollicitées par tous, et communes à tout le droit, sont générales.
- Des règles générales :
De tous les temps, la généralité est considérée comme l'un des principaux critères de distinction entre les règles juridiques et les principes généraux du droit. Si les règles juridiques ont également un caractère de généralité puisqu'elles sont appelées à régir un nombre indéterminé d'actes ou de situations, elles sont spéciales en ce sens qu'elles sont édictées en vue d'une situation juridique déterminée. Au contraire, la généralité des principes consiste au fait qu'ils comportent une série indéfinie d'applications.22 Pour autant qu'elles soit vraie, cette distinction est-elle décisive ? Autrement dit, la spécialité des règles de l'instance peut-elle véritablement constituer un obstacle à leur reconnaissance en tant que principes généraux ? Nous ne le pensons pas. - D'abord parce qu'au même titre que les « super-principes », les autres règles de l'instance sont indispensables à l'équilibre et au bon fonctionnement de l'ordre et de la pratique juridiques. - Ensuite, comme ces « super-principes », ces dernières comportent aussi un nombre indéterminé d'applications pour toutes les matières, et devant toutes les juridictions. Car sous réserve des règles spéciales à chaque matière et des dispositions particulières à chaque juridiction, ces règles s'appliquent incontestablement devant toutes les juridictions systémiques statuant en matières : civile, commerciale, sociale, rurale ou pénale. S'il est vrai qu'elles ne sont invoquées qu'à titre complétif devant d'autres juridictions, leur application a déjà constitué dans ces disciplines, un droit dans le droit.
En effet, normalement les juridictions répressives et administratives n'ont pas à les appliquer. Mais elles s'y réfèrent librement, soit pour combler une lacune, soit pour préserver l'exigence de cohérence juridique d'un point de vue processuel : le rappel du caractère primordial de la
21 J. Boulanger, «Principes généraux du droit et droit positif», in Mélanges Ripert, Paris, L.G.D.J., 1950,
Tome 1, pp. 51 et ss., p. 57.
22 J. Boulanger, op. cit., p. 56. Sur la généralité comme critère de distinction entre principes et règles, voir aussi:
R. Capitant, Théorie générale du droit, 2ème éd. p. 24 et s., et nos travaux, op. cit., p. 65 et ss.