La notion d'ordre public est complexe.1 En droit positif, sa perception est d'autant plus malaisée qu'elle demeure comme abandonnée au jeu des élaborations subjectives, aux controverses de tous bords et génère de nombreuses définitions pour un même mot. Quelle que soit l'acception proposée, son trait caractéristique reste qu'elle s'applique aux règles qui, dans un ordre juridique donné, ont une force contraignante. Une règle d'ordre public est donc nécessairement impérative, et il est impossible de s'y soustraire, comme d'y déroger. Selon la doctrine,2 ce caractère impératif s'attache aux règles qui assurent « le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité ». L'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 10 Mars 1998, à propos des conventions de désunion, nous semble aller dans ce sens.
En effet, après plusieurs années d'application des dispositions relatives au divorce et à la séparation de corps toujours en vigueur,3 et alors même qu'il semble que l'on assiste sinon au recul, du moins à une stagnation de l'ordre public des personnes et de la famille, la Cour de cassation semble avoir mis en place un ensemble de règles incontournables aux époux soucieux de mettre fin à leur vie commune. Parce que ces règles visent la validité des conventions signées par ces derniers, parce qu'elles s'imposent dorénavant, pour des raisons de sécurité impératives, dans les rapports sociaux et manifestement dans tous les régimes matrimoniaux, elles témoignent à notre avis, tout au moins du développement d'un nouvel ordre public de protection4 en droit de la famille et des personnes.
Cette étude se donne pour objet d'apprécier à la fois le fondement et la portée de cette jurisprudence, et d'en tirer les conséquences sur les stratégies d'utilisation des conventions matrimoniales.
Introduction et problématique :
Après avoir fait l'objet de nombreuses études et soulevé de vives discussions au sein de la doctrine et la jurisprudence, la question des conventions entre époux en instance de divorce ou de séparation de corps semblait depuis quelques temps résolue et l'on pouvait, sans
1 « Nul n'a jamais pu en définir le sens, chacun en vante l'obscurité et tout le monde s'en sert », P. Malaurie, l'Ordre public et le contrat, Thèse Paris, 1953, Préface de P. Esmein, p. 3. 2 P. Malaurie, op. Cit. , p. 69. 3 Toujours en termes d'ordre public, ces dispositions désignent en fait jusqu'à cet arrêt, « ...l'ensemble des restrictions mises par l'Etat à la liberté laissée aux particuliers d'aménager leurs rapports par des conventions », P. Esmein, préface de la thèse de P. Malaurie. 4 En vertu de son caractère impératif, la notion d'ordre public poursuit pour l'essentiel une double finalité : soit elle dirige ou oriente l'activité humaine et c'est l'ordre public de direction, soit en revanche, elle préserve ou sécurise et c'est l'ordre public de protection. L'arrêt du 10 Mars 1998 semble avoir fait une synthèse de cette double finalité de l'ordre public que les magistrats de la Cour de cassation ont mis au service du contrôle des conventions matrimoniales.